عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر- قسمت ۵

عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر- قسمت ۵

بند دوم- عقد احتمالی و عقد مشروط

 

عقود از حیث ارتباط یا عدم ارتباط ماهیت آن با شرط به عقد مطلق و مشروط تقسیم می شود. عقد مشروط عقدی است که ماهیت آن به شرطی از شروط سه گانه ماده ۲۳۴ ق.م[۳۴] مشروط گردد.[۳۵] بدین ترتیب، سه نوع عقد مشروط وجود دارد: عقد مشروط به شرط صفت، عقد مشروط به شرط فعل و عقد مشروط به شرط نتیجه که عقد مشروط به شرط صفت عقدی است که در آن کیفیت یا کمیت خاصی برای مورد معامله شرط شود، عقد مشروط به شرط فعل عقدی است که فعل یا ترک فعلی ضمن عقد شرط شود و عقد مشروط به شرط نتیجه عقدی است که تحقق نتیجه یکی از اعمالی حقوقی ضمن آن شرط شود.
بر این اساس عقد مشروط با عقد احتمالی دو نهاد حقوقی متفاوت است؛ زیرا از یک سو در عقد احتمالی میزان تعهد یا تعهدات طرفین هنگام عقد معین نیست، اما در عقد مشروط میزان عوض یا عوضین معین و معلوم است. البته اگر در عقد احتمالی شرطی از شروط فوق درج شود عقد هم احتمالی و هم مشروط است. پس بعضی از عقود احتمالی مشروط هستند و بعضی مشروط نیستند. در مورد عقود مشروط هم همینطور؛ یعنی بعضی از عقود مشروط احتمالی هستند و بعضی احتمالی نیستند. بنابراین رابطه این دو عقد عموم و خصوص من وجه است. از سوی دیگر در عقد احتمالی التزام طرف یا طرفین عقد به تأدیه منوط به امر محتمل الوقوع یا قطعی الحصول است.[۳۶] در حالی که در عقد مشروط هم اثر عقد و هم التزام طرفین به تأدیه مورد عقد منجزاً هنگام عقد واقع می شود و در صورت تخلف هر یک از طرفین، طرف دیگر حق الزام دارد. همچنین، بنا بر نظری عقد احتمالی خاص عقد معوض است.[۳۷] در حالی که عقد مشروط در مورد عقود غیر معوض هم امکان دارد. تفاوت دیگری که بین این دو نهاد حقوقی مطرح می گردد آن است که عموم حقوقدانان ایران عقود احتمالی را اصولاً باطل دانسته اند[۳۸] در حالی که در مورد صحت عقد مشروط تردیدی نیست. در نهایت برابر ماده ۳۴۱ قانون مدنی که مقرر می دارد: «بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط…..»، عقد مشروط بعنوان یکی از تقسیمات عقود مورد توجه قانون گذار ایران بوده است این در حالی است که عنوان عقد احتمالی در قانون مدنی بکار نرفته و در تقسیمات عقود مورد توجه قانون گذار نبوده است.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

 

 

 

بند سوم- عقد احتمالی و عقد مخاطره[۳۹]

 

برای شناسائی عقودی که نوعی خطر و غرر ذاتی در ماهیت آنها وجود دارد اصطلاح عقود احتمالی در متون حقوقی جدید بیشتر بکار رفته است.[۴۰] البته در قانون مدنی جدید مصر عنوان عقود الغرر بجای عقد احتمالی بکار رفته است. عقد مخاطره، عقد مالی معوض یا غیر معوض است که طرفین آن بطور عمدی خطر و ریسک را در آن دخالت داده و این استقبال از خطر مورد حاجت عموم جامعه است (جنبه نوعی) مانند ضمان، بیمه، قباله، قرارداد شبانی… . این عقد اعم از عقد احتمالی حقوق فرانسه است، زیرا عقد احتمالی حقوق فرانسه لزوماً عقدی معوض و در چهارچوب شانس، بخت و اقبال است.[۴۱] وصف معوض بودن عقد احتمالی حقوق فرانسه مورد انتقاد نویسندگان حقوقی قرار گرفته است.[۴۲]
عقد احتمالی و عقد مخاطره مشترکات زیادی دارند. از جمله این مشترکات، وجود خطر مورد حاجت عمومی، عمدی بودن خطر و … است. با این وجود، عقود فوق الذکر تفاوت اساسی دارند. تفاوت نخست اینکه عقد احتمالی به جهت نامشخص بودن مورد معامله احتمالی خوانده می شود و اصولاً احتمالی بودن مورد معامله از حیث حصول یا میزان عوض یاعوضین، جزو ذات عقد است؛ اما عقد مخاطره به جهت وجود خطر عمدی در آن عقد مخاطره خوانده می شود. بدین ترتیب عقد ضمان[۴۳] عقد مخاطره است اما عقد احتمالی نیست؛ زیرا نامشخص بودن میزان دین مضمون عنه به جهت مسامحه بودن عقد است و ارتباطی به ذات عقد ندارد؛ به عبارت دیگر اینکه لزومی به تعیین قطعی دین مضمون به در هنگام انعقاد قرارداد نیست(۶۹۴ق.م.) به دلیل عدم قابلیت تعیین دین هنگام انعقاد قرارداد نیست بلکه مسامحه ای بودن قرارداد چنین اقتضا دارد. در حالی که عدم تعیین قطعی مورد معامله در عقود احتمالی به دلیل عدم قابلیت تعیین قطعی است؛ به طور مثال در بیع میوه بر روی درخت از یک سو حصول مورد معامله و از سوی دیگر میزان مورد معامله در هنگام انعقاد قرارداد به حسب عدم کمال مورد معامله ممکن نیست.

 

 

 

بند چهارم- عقد احتمالی و عقد مؤجل

 

عقد مؤجل عقدی است که تسلیم عوض یا عوضین، در آن مدتی بعد از انعقاد عقد و در زمان معین صورت می گیرد.[۴۴] با این توصیف آنچه موجب شباهت عقد مؤجل و عقد احتمالی می گردد آن است که ، التزام طرفین یا یک طرف به تأدیه هنگام انعقاد عقد در هر دو عمل حقوقی وجود ندارد و موکول به آینده است. با این وجود این دو نهاد حقوقی متفاوت هستند؛ زیرا از یک سو، در عقد مؤجل به جهت رفع غرر میزان عوضین هنگام انعقاد عقد معلوم و معین است در حالی که در عقد احتمالی میزان یا حصول تعهد یا تعهدات طرفین معلوم نیست، از سوی دیگر التزام به تأدیه در عقد احتمالی منوط به حادثه محتمل است. در حالی که التزام به تأدیه در عقد مؤجل در زمان معین و قطعی است. از دیگر تفاوتهای این دو نهاد حقوقی آنست که عقد مؤجل به عنوان یکی از تقسیمات عقود مورد توجه قانونگذار بوده است. در این زمینه ماده ۳۴۱ ق.م مقرر می دارد: «بیع ممکن است ….. و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن أجلی قرار داده باشد.». اما عقد احتمالی در قانون مطرح نشده است. همچنین در حقوق ایران عقد احتمالی با ایراد غرری بودن مواجه شده است. و اکثر نویسندگان به این دلیل نظر بر بطلان آن دارند.[۴۵] در حالی که عقد مؤجل بدلیل مضبوط بودن زمان التزام به تأدیه و معلوم و معین بودن مورد معامله هنگام انعقاد عقد از این ایراد مصون است. در نهایت در عقد مؤجل صرف رسیدن زمان مورد نظر، التزام به تأدیه یا تسلیم مورد تعهد یا مورد تملیک خود به خود حاصل می شود، اما در عقد احتمالی در مواردی زمان ایجاد یا عدم ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم معلوم نیست و اگر چنانچه زمان آن معلوم باشد ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم و یا در فرض مقابل عدم ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم به دلیل معلق بودن آن بر امر احتمالی نامعلوم است؛ به طور مثال در قرارداد گروبندی اگرچه زمان مسابقه (به عنوان معلق علیه) مشخص است، اما ایجاد التزام به تأدیه برای هر یک از آنها محتمل است.

 

بند پنجم- عقد احتمالی و عقد غرری

 

درحقوق ایران چه قانون موضوعه و چه آثار نویسندگان، تعریف جامعی از عقد غرری مشاهده نشده است. در فقه نیز تعریف عقد غرری بطور کامل مطرح نشده است. تنها یکی از نویسندگان عقد غرری را تعریف نموده که بنظر ایشان «عقد غرری، عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آنها مجهول باشد و در نتیجه، احتمال ضرر و زیان عقلایی وجود داشته باشد.».[۴۶]
اگرچه در حقوق موضوعه ایران عقد غرری و غرر تعریف نشده است، اما مواد از قانون مدنی بر مبنای رفع غرر در معامله تنظیم یافته است. از جمله مهمترین این موارد، مواد ۳۴۸،[۴۷] ۴۶۸،[۴۸]
۴۷۲،[۴۹] ۴۰۱،[۵۰] ۳۵۱،[۵۱] بند ۳ ماده ۱۹۰،[۵۲] ۲۱۶،[۵۳] بند ۲ ماده ۲۳۳،[۵۴] ۳۴۲[۵۵] و … می باشد. بطور کلی با توجه به منابع فقهی و مواد قانون مدنی محور کلی معاملات غرری تردید در اصل وجود معامله یا تردید در قدرت بر تسلیم مورد معامله و یا جهل نسبت به مقدار، جنس و وصف است.[۵۶] نظر به آنچه در بحث از تعریف عقد احتمالی و مصادیق آن گذشت در این نوع عقد میزان مورد معامله هنگام عقد، مجهول می باشد. این ویژگی موجب می گردد که اساساً اصل وجود مورد معامله و همچنین قدرت بر تسلیم آن نیز در این عقود مورد تردید قرار گیرد.
بر مبنای آنچه گذشت، عقد احتمالی از یک سو و عقد غرری از سوی دیگر از سه محور فوق الذکر یعنی تردید در اصل وجود مورد معامله، تردید در قدرت بر تسلیم مورد معامله و جهل نسبت به مقدار، جنس و صف مورد معامله به یکدیگر مشترک هستند. با این وجود، دو نهاد حقوقی مذکور دارای ماهیتی جداگانه بوده و دارای تفاوتهای اساسی بشرح ذیل است:
۱- در عقد احتمالی تعیین و تحدید میزان مورد معامله یا حصول آن یا هر دو به امر دیگری (محتمل الوقوع یا قطعی الحصول) منوط شده است. این خود معیاری برای رفع غرر است. در حالی که در عقد غرری تعیین کننده ای برای رفغ غرر وجود ندارد و احتمال نزاع و ضرر وجود دارد؛ به عبارت دیگر در عقد غرری نه تنها مورد معامله مجهول است بلکه در آینده نیز قابل تعیین نبوده و سر نوشت قرارداد نامشخص است، اما در عقود احتمالی اگر چه مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد از جهاتی نامشخص است با این وجود با تعیین معیاری مورد معامله در آینده مشخص قابل تعیین است.
۲- غرر موجود در عقد احتمالی از نوع غرر ذاتی است که این نوع غرر مورد نهی پیامبر (ص) نیست، اما غرر موجود در عقد غرری از نوع غرر عرضی است که این نوع غرر مورد نهی پیامبر (ص) است. بدین ترتیب، عقد احتمالی صحیح، در حالی که عقد غرری باطل است (توضیح تفصیلی غررذاتی وعرضی در بخش دوم مطرح شده است.).
در حقوق مصر عقد احتمالی تحت عنوان عقد غرری مطرح شده است و مترادفند. بدین صورت که در قانون مدنی قدیم مصر به تبع از حقوق فرانسه عنوان عقد احتمالی مطرح شده بود. اما در قانون جدید مصر عنوان عقد الغرر بجای عقد احتمالی آورده شده است.[۵۷]

 

 

 

گفتار دوم- ویژگی های عقد احتمالی

 

بر مبنای آنچه در گفتار اول در خصوص مفهوم عقد احتمالی مطرح شد، در گفتار حاضر ویژگی عقد احتمالی در پنج مبحث بررسی و تحلیل می گردد. مبحث نخست به مغابنه ای بودن، مبحث دوم به عهدی بودن، مبحث سوم به غیر متقارن بودن تعهدات، مبحث چهارم به مستمر بودن و مبحث پنجم به غیر استثنائی بودن عقد احتمالی اختصاص یافته است.

 

 

 

مبحث نخست- مغانبه ای بودن

 

عقود بر مبنای هدف اقتصادی و قصد سود جوئی طرفین از معامله به عقود مسامحه و عقود مغابنه تقسیم می گردد. عقد مغابنه عقدی است که طرفین آن سعی در مغبون نمودن همدیگر را دارند و خصوصیت اصلی این عقود قابلیت تحقق خیار غبن است. عقد مسامحه عقدی است که هدفهای اخلاقی بر هدف مادی غلبه دارد؛ به عبارتی طرفین آن قصد سود جوئی ندارند.[۵۸] مبنای قانون این تقسیم در ماده ۷۶۱ قانون مدنی آمده است.[۵۹]
عکس مرتبط با اقتصاد
گروهی از حقوقدانان معتقدند در عقود احتمالی خیار غبن وجود ندارد، زیرا هنگام انعقاد عقد میزان عوضین نامعلوم است؛ لذا بنای طرفین در این خصوص مبتنی بر تسامح است. بعبارت روشن تر عقود احتمالی از جمله عقود مسامحه است. پس با وحدت ملاک از ماده ۷۶۱ قانون مدنی خیار غبن قابل تصور نیست.[۶۰] مطلب فوق الذکر قابل ایراد است، زیرا از یک سو، با توجه به مصادیق عقود احتمالی ازجمله عقود مضاربه، بیمه …، به نظر می رسد طرفین از انعقاد این عقود، قصد سودجوئی دارند؛ یعنی هر یک از طرفین قصد مغبون نمودن طرف دیگر را دارد. لذا، اگرچه میزان عوضین در عقد احتمالی هنگام انعقاد عقد مشخص نیست، اما معیار ثابتی جهت تعادل ارزش عوضین تعیین می شود. پس بر مبنای همین معیار ثابت، ارزش عوضین نسبت به هم متعادل و متقابل هستند. و در صورت بهم خوردن این تعادل مغبون حق استناد به خیار غبن را دارد. بنابراین عقود احتمالی قاعدتاً از جمله عقود مغابنه هستند. از سوی دیگر، معیار تسامح مطلق نیست و عقود ممکن است از جهتی مسامحه و از جهت دیگر مغابنه باشد؛ مثلاً عقد مضاربه از جهت عدم مشخص بودن میزان عوضین هنگام عقد مسامحه است اما، از جهت وجود معیار مشخص برای تعادل ارزش عوضین غیر مسامحه یعنی مغابنه است.
بنابر نظری در عقودی که اثر آن بعد از عقد بمدت نسبتاً طولانی بوجود می آید،[۶۱] و در زمان انعقاد قرارداد به علت عدم وجود کامل مورد معامله شرایط لازم برای اعمال خیار غبن وجود ندارد، در صورت وجود کامل مورد معامله و تحقق غبن بعد از انعقاد عقد، به استناد نظریه غبن حادث و بر مبنای قاعده لاضرر می توان عقد را فسخ نمود.[۶۲] بدین ترتیب، به استناد نظریه غبن حادث نیز اعمال خیار غبن در عقود احتمالی قابل تصور است.
در حقوق مصر مبنای صحت عقود احتمالی عدم تأثیر غبن است.[۶۳] به عبارت روشن تر یکی از شرایط تحقق غبن معین بودن عوضین در عقود معوض هنگام انعقاد عقد است. در عقود احتمالی میزان عوضین هنگام عقد مشخص نیست. لذا، غبن در عقود احتمالی قابل تصور نیست.[۶۴] بنابراین در حقوق مصر عقود احتمالی جزو عقود مغابنه محسوب نمی شود.

 

مبحث دوم- عهدی بودن

 

در حقوق ایران عقود بر مبنای اثر اصلی آن به عقود تملیکی و عهدی تقسیم شده است. عقد عهدی عقدی است که اثر اصلی آن ایجاد، سقوط و انتقال تعهد برای یک طرف یا طرفین است. مبنای قانونی این تقسیم‌ مواد ۸۲۵ و ۸۲۶ ق.م[۶۵] در باب وصیت است.[۶۶] بعضی از حقوقدانان این نوع تقسیم‌ را فاقد فایده دانسته‌اند و معتقد به عهدی بودن تمام عقود هستند.[۶۷] بعضی دیگر ضمن انتقاد از نظر اخیر برا ی ارائه یک تقسیم جامع ابتدا عقود را به تملیکی و غیرتملیکی تقسیم‌بند و سپس عقود غیر تملیکی را به عهدی و غیرعهدی تقسیم نموده است.[۶۸]
یکی دیگر از ویژگی‌های عقد احتمالی عهدی بودن است. با وقوع این دسته از عقود بلافاصله تعهد ایجاد می‌شود. اما طرفین التزام به تأدیه مورد معامله ندارد، زیرا التزام به تأدیه یا عدم التزام به تأدیه در آینده صورت می گیرد؛ بطور مثال مهمترین عقود احتمالی عهدی عبارتند از: عقد بیمه[۶۹] که تعهد بیمه‌گذار در مقابل تعهد بیمه‌گر است، عقد مضاربه[۷۰] که اثر اصلی آن تعهد است و تعهدات متقابل است، عقد جعاله[۷۱] که در ماده ۵۶۵[۷۲] قانون مدنی به تعهد تعریف شده است، عقود مشارکتی[۷۳] که تعهد عامل به انجام کار در مقابل تعهد مالک به تسلیم مال جهت انجام کار موضوع قرار می‌گیرد.
 

مبحث سوم– غیر متقارن بودن تعهدات طرفین

 

از دیگر ویژگیهای عقد احتمالی غیر متقارن بودن (همزمان نبودن اجرا) تعهدات طرفین است. ویژگی فوق‌الذکر در عقود احتمالی معوض مطرح است. منظور از غیرمتقارن بودن تعهدات طرفین در عقود احتمالی معوض آن است که زمان اجرای تعهدات متقابل طرفین واحد نیست؛[۷۴] به عبارت روشن‌تر زمان اجرای تعهد یکی از طرفین حال و تعهد دیگری حال نیست. بطور مثال در عقد جعاله جاعل وقتی ملزم به تسلیم جعل به عامل است که عامل تعهد خود را انجام داده باشد. در عقود مشارکتی مزارعه، مضاربه و مساقات تا زمانی که صاحب سرمایه و صاحب زمین، سرمایه و زمین را به عامل تسلیم نکرده عامل ملزم به انجام تعهد خود نیست.[۷۵] در عقد بیمه نیز ابتدا بیمه‌گذار حق بیمه را می‌پردازد.
بدین ترتیب، در این دسته از عقود تعهدات طرفین بعلت معوض بودن متقابل هستند اما متقارن (همزمان) نیستند. بر این اساس قابلیت اعمال قاعده حق حبس وجود ندارد؛ زیرا شرط اجرای قاعده حبس وجود دو عوض متقابل و متقارن (همزمان) است.[۷۶] بر این اساس، مفاد ماده ۳۷۷ق.م (حق حبس) در عقود احتمالی قابل اجرا نیست. با این حال عدم قابلیت اجرائی مفاد ماده ۳۷۷ در عقود فوق الذکر مخالف عدالت است؛ زیرا در فرضی که مطابق ضوابط معمول‌ قرینه ای محکم دال بر ناتوانی یکی از طرفین از اجرای تعهد خود در موعد مقرر می کند، عدالت حکم می کند، طرفی که تعهد او حال است مجبور به ایفای تعهدی نشود که ما به ازایی ندارد.[۷۷]

 

مبحث چهارم- مستمر بودن عقود احتمالی

 

برمبنای وابستگی و عدم وابستگی تعیین و اجرای تعهدات ناشی از عقد به عامل زمان، عقود به آنی و مستمر تقسیم‌ شده است. عقد مستمر عبارت است از عقدی که تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن وابسته به عامل زمان باشد.[۷۸] به عبارت دیگر در عقود مستمر اجزای مورد عقد در اجزای زمان تحقق پیدا می‌کند.[۷۹] برخی[۸۰] در حقوق مصر به تبع حقوق فرانسه این نوع عقد را عقد با اجرای متناوب نامیده‌ است. در عقود احتمالی هنگام انعقاد عقد میزان تعهد یا تعهدات طرفین مشخص نیست و در مدت زمان غیرمعین و یا در مدت زمان معین تعیین و مشخص می‌گردد. بر این اساس، عقود احتمالی به جهت وابستگی تحقق آثار آن به زمان، از جمله عقود مستمر است؛ بطور مثال عقد بیمه،[۸۱] عقود مشارکتی[۸۲] (مزارعه، مساقات، مضاربه[۸۳]) قرارداد مستمری… . بعضی از حقوقدانان،[۸۴] از جمله آثار مستمر بودن عقود احتمالی را عدم اجرای کامل حق حبس دانسته‌اند. مطلب فوق‌الذکر قابل ایراد است؛ زیرا عدم اجرای قاعده حق حبس در عقود مستمر به جهت غیرمتقارن بودن تعهدات طرفین است و ارتباطی به خصیصه مستمر بودن عقود مذکور ندارد.[۸۵] بطور مثال عقد اجاره از عقود مستمر است؛[۸۶] اما قاعده حق حبس در آن اجرا می‌گردد و هریک از طرفین (موجر و مستأجر[۸۷]) می‌توانند از دادن عین مستأجره و عوض معلوم خودداری نمایند و اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد طرف مقابل نمایند. بنابراین شرط اجرای قاعده حبس وجود تعهدات متقابل و متقارن (همزمان) است و مستمر بودن عقود بخودی خود موجب سقوط اجرای قاعده حق حبس نمی‌شود.

 

مبحث پنجم– غیر استثنائی بودن

 

ماهیت قاعده گونه و یا در مقابل استثنایی عقد احتمالی در سه حوزه موضوع بحث و مناقشه اساسی است. از یک سو این مسأله بحث‌های فراوانی را به خود اختصاص داده است که آیا مبنا و منشأ احتمالی بودن عقد احتمالی ماهیت و ذات عقد بوده؛ در نتیجه، خصیصه احتمالی بودن برای عقود احتمالی چهره استثنایی دارد؛ یا در مقابل مبنا و منشأ احتمالی بودن عقود احتمالی توافق و اراده طرفین بوده و به تبع آن، خصیصه احتمالی بودن در سطح یک قاعده مطرح است؟ بدین سوأل قبلاً پاسخ داده شده است. از سوی دیگر اینکه آیا علت صحت عقد احتمالی عدم تأثیر غرر بوده و در نتیجه عقد احتمالی نسبت به قاعده غرر چهره استثنایی می‌یابد یا خیر؟ سوال دیگری است که در بحث از ویژگی غیر استثنائی بودن عقد احتمالی باید بدان پاسخ گفت، منتهی با توجه به ارتباط موضوعی آن با مقوله غرر، این بحث در بخش دوم مورد بررسی قرار می‌‌گیرد. در نهایت سومین مسأله و البته مهمترین مسأله در این زمینه آن است که آیا صحت عقود احتمالی منحصر به موارد مصرح در قانون است و به عبارت روشن‌تر آیا تنها عقود احتمالی معین صحیح هستند؛ یا عقود احتمالی غیر معین نیز صحیح هستند؟ مسأله حاضر در ذیل به تفصیل مورد تحلیل و بررسی قرار می‌گیرد.
همان طور که ذکر گردید متفرعات و ویژگیهای عقد احتمالی مغفول مانده است. با این حال عده‌ای از حقوقدانان بطور مختصر موضوع عقد احتمالی را در تقسیم‌بندی عقود مطرح نموده و به اجمال مورد بررسی قرار داده‌اند. این گروه از حقوقدانان اصل را بر بطلان عقد احتمالی نهاده و پذیرش عقد احتمالی را به موارد خاص که مقنن آنها را تصریح و احصا نموده است می‌دانند. تحقیقات نگارنده پیرامون عقد مورد بحث ثمره‌ای متفاوت با آنچه این گروه ابراز داشته‌اند در بر داشته است؛ لذا در ذیل پس از بررسی نظریه استثنائی بودن عقود احتمالی نظریه غیراستثنائی بودن آنها مورد بررسی و بعنوان نظریه برگزیده تبیین و تحلیل می‌گردد:

 

بند اول – نظریه استثنائی بودن

 

بنابراین نظر، قاعده آن است که عقد احتمالی باطل است. بر این اساس تنها عقود احتمالی مصرح در قانون صحیح هستند وعقود احتمالی که در فقه مورد اشاره قرار گرفته؛ یا در عرف امروز واقع می‌شوند، جملگی باطل می باشند. از نقطه نظر اصولی نظریه بطلان عقد احتمالی باتوجه به ویژگی غرری بودن آن توجیه و تبیین می‌گردد. این درحالی است که مستند قانونی بطلان این گروه از عقود مواد۶۵۴و۶۵۵ق.م[۸۸] است. از آنجائی که مهمترین مصادیق عقود احتمالی بدلیل غرری بودن مطابق قانون مدنی باطل اعلام شده و تنها موارد استثنایی مورد تصریح قانون صحیح می‌باشد؛ لذا با وحدت ملاک از ماده ۶۵۴ و ۶۵۵ قانون مدنی همه عقود احتمالی بدلیل غرری بودن مطابق مواد مذکور باطل است. بنابراین اصل بر بطلان عقود احتمالی است.[۸۹]

 

 

 

بند دوم- نظریه غیر استثنائی بودن

 

نظر به آنکه از نقطه نظر نگارنده نظریه غیراستثنائی بودن عقود احتمالی نظریه مرجح و برگزیده است در بحث از نظریه غیر استثنائی بودن عقود احتمالی پس از بیان مفهوم نظریه، می‌بایست به پاسخگویی به دلایل، مستندات و ایرادات قائلان به نظریه استثنائی بودن عقود احتمالی پرداخته و در نهایت به تبیین مستندات نظریه حاضر بپردازیم:
مفهوم نظریه آنست که اصل بر صحت عقود احتمالی است. بر این اساس قاعده آن است که همه مصادیق عقود احتمالی چه آنهائی که در قانون مورد تصریح است و چه آنهائی که مورد تصریح قانون نیست؛ اما در عرف بین مردم واقع می‌شوند، صحیح هستند.
نخستین دلیل قائلان به نظریه استثنائی بودن، غرری بودن عقود احتمالی است. در پاسخ به این ایراد باید خاطرنشان ساخت، از آنجائی که غرر مفهومی عرفی است[۹۰] پس بر مبنای مصادیق عقود احتمالی از جمله قرارداد نسبت به اشیاء آینده، قراردادهای پیش فروش مصنوعات، قرارداد با عوض شناور، قرارداهای بیمه و غیره، که امروزوه از اصلی ترین معاملات تجاری و تجاری بین المللی هستند، می توان گفت اگر چه این عقود ذاتاً مبتنی بر غرر هستند اما غرر موجود در آنها مورد پذیرش عرف عقلای معاملاتی جامعه است. بدین ترتیب این نوع غرر مورد نهی پیامبر(ص) نیست؛ زیرا با منع از این قراردادها جامعه در رفع نیازهای خود دچار عسر و حرج می گردد در حالی که می دانیم در حکم شارع حرجی نیست (قاعده نفی عسر و حرج). بعلاوه منع قراردادهای مذکور موجب می شود بسیاری از معاملات محمول بر بطلان گردد. بر این اساس نظم عمومی جامعه مختل می گردد. بدین ترتیب، ایراد غرری بودن عقود احتمالی مرتفع می گردد.
دلیل دیگر گروه مخالف، اصل بودن ماده ۶۵۴ ق.م در مقابل استثنائی بودن ماده ۶۵۵ است؛ یعنی با وحدت ملاک از مواد فوق‌الذکر اصولاً عقود احتمالی باطل است و موارد صحت آن منوط به نص قانونی است. در مقابل این ایراد باید گفت علت بطلان عقود موضوع ماده ۶۵۴ق.م غرری بودن نیست، تا وحدت ملاک برای تمامی عقود احتمالی باشد؛ زیرا در زمان انعقاد قرارداد گروبندی و قمار میزان عوضین معلوم و معین است اما حصول آن محتمل و منوط به وقوع امر احتمالی است. بدین ترتیب در عقود مذکور مورد معامله معین است وتنها التزام به تأدیه معلق است. دلیل بطلان عقود گروبندی و قمار مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه است.[۹۱] بدین ترتیب بطلان عقد قمار و گروبندی از قاعده کلی مخالفت با نظم عمومی تبعیت می‌کند. بنابراین حکم ماده ۶۵۴ ق.م در برابر ماده ۶۵۵ ق.م حکم اصل در برابر استثنا نیست. وجود ماده ۶۵۵ ق.م عیناً به تبعیت از فقه وارد شده است و عدم وجود ماده اخیرالذکر با وجود ماده ۱۰ ق.م و اصل حاکمیت اراده خللی به صحت عقود مندرج در ماده ۶۵۵ و موارد مشابه وارد نمی‌کند.
دلیل اساسی دیگر مبنی بر صحت و قاعده مند بودن عقد احتمالی در حقوق ایران تصریح قانون گذار به عقد معلق به عنوان عقدی صحیح است؛ زیرا از آنجائی که در عقد معلق نه تنها التزام به تأدیه یا تسلیم طرفین معلق است بلکه ایجاد اثر اصلی عقد نیز معلق است؛ لذا این گونه تردید در ایجاد یا عدم ایجاد اثر اصلی عقد خود مصداق بارز غرر است.[۹۲] با این وجود این عقد در ماده ۱۸۹ ق.م به عنوان عقدی صحیح مورد تصریح قانون گذار واقع شده است؛ لذا به طریق اولی عقود احتمالی و از جمله عقود گروبندی و قمار که اثر اصلی آن در زمان انعقاد قرارداد منجزاً ایجاد می شود و تنها التزام به تأدیه معلق است می بایست صحیح باشد
بدین ترتیب از یک سو با رفع ایرادات وارد به نظریه غیر استثنائی بودن عقود احتمالی، از سوی دیگر با استناد به آیه اوفوبالعقود، روایت المؤمنون عند شروطهم، روایت الناس مسلطون علی اموالهم، اصل اباحه، اصل غیرتوقیفی بودن عقود و نظریه عدم بطلان معاملات مبتنی بر غرر ذاتی که جملگی در بخش دوم مطرح شده است و همچنین عدم محدودیت نظام حقوقی ایران به قوانین موضوعه، به نظر می رسد بتوان گفت قاعده آن است که عقود احتمالی صحیح باشد. لذا بنابر این قاعده مصادیق عقود احتمالی خواه مورد تصریح قانون باشد خواه مورد تصریح قانون نباشد صحیح هستند.
فصل دوم- انواع عقود احتمالی
انواع عقود احتمالی منحصر به موارد منصوص در قانون نیست،[۹۳] پس در بررسی انواع عقود احتمالی، این فصل به دو گفتار عقود احتمالی معین و عقود احتمالی غیر معین تقسیم می شود. عقود معین، عقودی هستند که در قانون نام مشخص داشته و شرایط و آثار آنها تعیین شده و عقود نامعین، عقودی هستند که در قانون نام مشخص نداشته یا شرایط و آثار آنها تعیین نشده است.[۹۴] درفصل حاضر در گفتار اول از عقود احتمالی که در قانون نام مشخص داشته و شرایط و آثار آنها تعیین شده تحت عنوان عقود احتمالی معین، و در گفتار دوم از عقود احتمالی که در قانون نام مشخص نداشته یا شرایط و آثار آنها تعیین نشده تحت عنوان عقود احتمالی نامعین بحث می شود.

 

گفتار نخست- عقود احتمالی معین

 

عقود احتمال معین که در قانون نام مشخصی دارند و شرایط و آثار آنها تعیین شده است عبارتند از: عقد بیمه، عقد قمار، عقد گروبندی، عقد جعاله، قرارداد مستمری، عقد مزارعه، عقد مضاربه، عقد مساقات، قرارداد پیمانکاری و قرارداد پیش فروش آپارتمان. عقود مذکور در احتمالی بودن عوض یا عوضین هنگام انعقاد عقد فرقی با هم ندارند. اما برخی از این عقود با برخی دیگر از آنها از حیث میزان تأثیر عامل شانس، بخت و اقبال در تعیین میزان عوض یا عوضین فرق دارند. بدین ترتیب، این گفتار بر همین مبنا به دو مبحث عقود احتمالی معین شانسی و عقود احتمالی معین غیر شانسی تقسیم می گردد که در مبحث نخست عقود احتمالی معین شانسی و در مبحث دوم عقود احتمالی معین غیر شانسی مطرح می گردد.

 

مبحث نخست- عقد احتمالی معین شانسی

 

عقودی که در این مبحث مورد بررسی قرار می گیرد درجه تأثیر عامل شانس، بخت و اقبال در تعیین میزان یا حصول عوض یا عوضین اساسی است. این عقود عبارتند از عقد بیمه، عقد قمار، عقدگروبندی و قرارداد مستمری است. بدین ترتیب، بند نخست به عقد بیمه، بند دوم به عقد قمار و گروبندی و بند سوم به قرارداد مستمری اختصاص می یابد.

 

 

 

بند نخست- عقد بیمه

 

عقد بیمه از عقود مستحدثه بوده که در فقه مطرح نشده است. این امر مشروعیت عقد بیمه را با تردید اساسی مواجه ساخته و در این زمینه اختلاف نظر مطرح گردیده است.[۹۵] با این وجود، ماده۱ قانون بیمه ایران مصوب ۱۳۱۶ ضمن به رسمیت شناختن عقد بیمه، در تعریف آن مقرر می دارد: «بیمه عقدی است که بموجب آن یک طرف تعهد می کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده را به او جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. متعهدله را بیمه گر طرف تعهد را بیمه گذار و وجهی را که بیمه گذار به بیمه گر می پردازد حق بیمه و آنچه را که بیمه می شود موضوع بیمه می نامند.».
عقد بیمه از عقود احتمالیِ[۹۶] شانسی (اتفاقی) است که درجه تأثیر شانس، بخت و اقبال در تعیین میزان یا حصول عوض یا عوضین تأثیر اساسی دارد.[۹۷] احتمالی بودن عقد بیمه حوادث و بیمه عمر با همدیگر فرق دارد؛ در عقد بیمه حوادث تعیین میزان تعهد بیمه گر منوط به وقوع یا عدم وقوع حادثه محتمل و شانسی است. و میزان تعهد بیمه گذار هنگام عقد مشخص است. در حالی که در عقد بیمه عمر احتمالی بودن از این جهت است که تعیین میزان تعهد بیمه گذار منوط به وقوع حادثه محتمل شانسی (فوت) است. و میزان تعهد بیمه گر مشخص است.[۹۸] ماده۲۳ ق.ب.ا در این زمینه مقرر می دارد: «در بیمه عمر ….. مبلغ پرداختی بعد از مرگ باید بطور قطع در موقع عقد بیمه طرفین معین شود.».

 

بند دوم- قمار و گروبندی

 

قمار «قراردادی است که بین دو یا چند نفر که بازی مخصوصی بنمایند و هر یک از آنها که برنده شد دیگری مال معینی را به او بدهند». گروبندی «قراردادی است بین دوطرف که یکی امر معینی را اثبات و دیگری نفی می نمایند و تعهد می کنند که هر یک درست گفته باشد مال معینی را دیگری به او بدهد».[۹۹] در قانون مدنی ایران قمار و گروبندی در زمره عقود معینه آورده شده است. اما تعریفی از آنها ارائه نشده است. البته ماده ۶۵۴ق.م[۱۰۰] عقود قمار و گروبندی را باطل، و دعاوی راجع به آنها را غیرمسموع و تعهدات تولید شده از آنها را نامشروع دانسته است. مبنای بطلان این عقود مخالف بودن با نظم عمومی و اخلاق حسنه است. عقد قمار و گروبندی از مصادیق عقود احتمالی است؛ زیرا هنگام وقوع عقد مورد معامله از جهت حصول یا عدم حصول، منوط به امر دیگر (برنده شدن) است.

 

بند سوم- قرارداد مستمری

 

در قانون مدنی ایران در فصل مربوط به عقد معین صلح، سه ماده ۷۶۸، ۷۶۹ و ۷۷۰ به نوعی خاصی از صلح اختصاص یافته که برخی[۱۰۱] این عقد را به مناسبت تأمین هزینه زندگی آینده صلح تأمینی نامیدهئو بعضی[۱۰۲] به تبع حقوق فرانسه آن را قرارداد مستمری نام گذارده است. ماده ۷۶۸ق.م در خصوص قرارداد مذکور مقرر می دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تأدیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.». و ماده ۷۶۹ قانون مدنی مقرر می دارد: «در تعهد مذکوره در ماده قبل به نفع هر کس که واقع شده باشد ممکن است شرط نمود که بعد از فوت، نفقه به وراث او داده بشود.». بنابر مواد مذکور، قرارداد مستمری از جهات ذیل عقد احتمالی محسوب می گردد:
همانطور که از ماده ۷۶۸ ق.م استنباط می شود میزان یکی از عوضین بطور ذاتی حین انعقاد عقد قابل تعیین نیست؛ زیرا پرداخت نفقه تا زمان زنده بودن طرف صلح صورت می گیرد و با فوت او تعهد پرداخت نفقه نیز ساقط می شود. به عبارتی، اگر چه فوت امری قطعی است اما زمان آن معلوم نیست. پس میزان نفقه هم بر این مبنا نامعین است. البته در فرض ماده ۷۶۹ بعلت استمرار پرداخت نفقه تا پایان مدت قرارداد و معین بودن مدت قرارداد، عقد، احتمالی نیست.[۱۰۳] مطلب اخیر با این ایراد مواجه است که قرارداد موضوع ماده ۷۶۹ خود به دو عقد صلح و وصیت تجزیه می گردد. که پایان مدت عقد صلح تا زمان فوت مستحق نفقه و شروع وصیت از این زمان (زمان فوت مستحق نفقه) است. بدین ترتیب بعلت اینکه زمان فوت مستحق نفقه نامعلوم است پس میزان تعهد متعهد نفقه هم در هر یک از دو عقد مذکور قابل تعیین و تحدید نیست بنابراین هر یک از دو عقد احتمالی است.
با توجه به واژه «نفقه» در ماده ۷۶۸ ق.م، در صورتی که میزان معین نفقه، اسکناس باشد، در اینصورت ارزش اسکناس بر مبنای شاخص بانک مرکزی قابل تغییر است لذا میزان تعهد نفقه قابل تحدید و تعیین نیست بنابراین عقد احتمالی است.[۱۰۴]
مطابق ماده ۷۷۰ق.م[۱۰۵] در صورتی که ضمن عقد شرط شود که با ورشکستگی و افلاس متعهد نفقه عقد فسخ شود، بعلت اینکه زمان حدوث ورشکستگی و افلاس هنگام عقد محتمل است و حدوث آن بر میزان تعهد پرداخت نفقه تأثیرگذار است، بدین ترتیب به نظر می رسد عقد احتمالی است.
در قانون مدنی مصر قرارداد مستمری تحت عنوان «المرتب مدی الحیاه» از انواع عقود احتمالی است و مواد ۷۴۱ الی ۷۴۶ قانون مذکور به این عقد اختصاص یافته است.[۱۰۶] در این قرارداد اقساطی که برابر قرارداد مذکور تعهد به پرداخت آن شده تا زمان فوت مستحق نفقه است. پس زمان فوت مستحق نفقه که امری محتمل است بر میزان تعهد متعهد نفقه تأثیرگذار است. بنابراین بعلت عدم قابلیت تحدید میزان تعهد متعهد نفقه هنگام انعقاد عقد، قرارداد احتمالی است.[۱۰۷]

 

مبحث دوم- عقود احتمالی معین غیر شانسی

 

در بحث حاضر عقود مشارکت مزارعه، مضاربه، مساقات و قرارداد پیمانکاری و پیش فروش آپارتمان مطرح می گردد. این مبحث به پنج بند تقسیم می شود که بند نخست به عقد مزارعه، بند دوم به عقد مضاربه، بند سوم به عقد مساقات، بند چهارم به قرارداد پیمانکاری و بند پنجم قرارداد پیش فروش آپارتمان اختصاص می یابد.

 

 

 

بند نخست- عقد مزارعه

 

 

واژه مزارعه در لغت از باب مفاعله و از کلمه زرع مشتق شده و در اصطلاح عبارتست از معامله زمین در برابر سهم مشاع معین از محصول برای مدت مشخص است.[۱۰۸] برخی[۱۰۹] بر تعریف فوق الذکر ایراد نموده است؛ زیرا مزارعه معامله بر زمین نیست بلکه معامله نسبت به کشت زمین است. قانون مدنی در ماده ۵۱۸، عقد مزارعه را چنین تعریف کرده: «مزارعه عقدی است که بموجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می دهد که آن را زراعت کرده و حاصل را تقسیم کند.»

 

مزارعه از عقود احتمالی است؛[۱۱۰] زیرا میزان و حصول آنچه سرانجام عاید هر یک از طرفین می شود هنگام انعقاد عقد نامشخص است و تعیین آن در آینده صورت می گیرد. در حقوق مصر مواد ۶۱۹ الی ۶۲۷ قانون مدنی به عقد مزارعه اختصاص یافته اما این عقد جزو عقود احتمالی آورده نشده است.[۱۱۱]

 

بند دوم- مضاربه

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *